장차 협의이혼 할 것을 전제로 재산분할 협의를 한 것은 유효합니다. 그러나 사전 포기약정은 무효입니다.
포기도 협의의 내용 중 하나로 볼 수 있을 것이지만, 법원은 포기에 대해서는 아주 엄격한 해석론을 적용하고 있는 것입니다.

이혼 하기 전에 미리 포기한 것은 무효

이혼 전에 미리 재산분할 청구권을 포기할 수는 없다는 것이 대법원의 확립된 판결입니다. 그 주된 논리는, 이혼이 성립한 때 재산분할 청구권이라는 것이 비로소 발생하는 것이므로, 없는 것을 미리 포기할 수 없다는 것입니다.

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산⋅분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확⋅불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다.
(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정)

장차 협의이혼 할 것을 약정하면서 재산분할 협의하는 것은 유효

그런데 당사자가 협의이혼 할 것을 약정하면서, 이를 전제로 재산분할에 관한 합의를 하는 경우 유효하다는 것 역시 대법원이 인정하는 법리입니다. 언뜻 보아서는 위 대법원 판결과 모순되는 것처럼 보이기도 합니다.

재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것으로, 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생하는 것이다.
(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결)

이혼 협의과정에서 작성한 것이라도 포기 약정은 한정적인 경우만 유효

그러나 협의이혼 전제로 재산분할 협의하는 경우에도, 서로 나누어 갖는 것이 아니라 일방이 포기하는 합의를 하는 경우에는 한정적인 경우에만 유효하다고 판단하고 있습니다.

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산․분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.
(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정)

재산분할 포기 약정의 유무효 판단 기준

• 위 두 판결은, 재산분할 포기 약정과 협의 약정을 구분하여 해석론을 제시하는 것으로 보입니다.
• 협의 약정은 단지 장차 협의이혼 할 것을 전제로 하여 협의한 내용이라면 유효한 것으로 본다는 것이지만,
• 포기 약정은 협의이혼을 전제로 하는 것 뿐만 아니라, 재산액, 기여도, 분할방법 등에 대하여 협의한 결과 일방이 재산분할청구권을 포기한다는 결론에 이른 경우에만 유효한 포기라고 본다는 것입니다.
  

  부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산․분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.
  (대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정)

아래 사안은 위 대법원 결정의 기초가 된 사실 관계와 법원 판단을 단순화 한 것입니다.

사실관계

• 부부는 2001. 6. 혼인, 2012. 9. 1. 이혼 합의
• 이혼 합의한 날 부인은 남편의 요구에 따라 “‘청구인은 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.’는 내용의 서면 작성
• 이혼 합의한 날 부부는 협의이혼의사확인 신청서를 제출, 2013. 9. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼이 성립
• 부인은 2013. 11. 초경 남편에게 재산분할을 요구하자, 남편은 부인에게 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송

법원 판단

• 위 사실관계에서, 부부 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 수 없음
• 부인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없음
• 이를 종합하면, 부인이 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 것은 재산분할청구권의 사전포기에 불과함